獨立出海聯(lián)合體在昨日發(fā)布了《留存、吸量、變現(xiàn)之外：游戲出海常為人忽略但卻一招致命的隱患》。文章著重講解了當前中國網(wǎng)游出海時常忽略的網(wǎng)游合規(guī)問題。
坦白來講，獨聯(lián)體發(fā)布這篇文章的一個重要原因是因為在今天的出海過程中。中國網(wǎng)游廠商在合規(guī)這一問題上僅僅局限于海外的分級制度與IP的侵權與否。但在真正的生死線“專利權”領域卻知之甚少。事實上，大多數(shù)中國網(wǎng)游廠商忽略的是，游戲專利權不一定是特別高深的技術。也許三消游戲的一個手勢，SLG游戲的一個六角格都有可能被人授權的專利。而這些躲不過去的，在你看來應該是”通用元素“的東西，一旦踩上，必然要導致巨額的索賠。
昨日的文章發(fā)布之后得到了一些從業(yè)者的響應。普遍的反應是，這塊的確有風險，并且在海外也只能以”碰運氣“的思路來做這塊。但事實上，這一問題也并非是完全無解。那么，今天獨聯(lián)體就從幾個不同的品類與案例出發(fā)，來請孫磊律師談一談如何在海外針對于游戲專利進行合規(guī)。
下為采訪實錄：
獨聯(lián)體：那從出海這個角度來說，剛才你提了一個三消類產(chǎn)品的侵犯專利權案例。我們會發(fā)現(xiàn)最近幾年做三消的中國廠商越來越多了，而在國際范圍內這也是一個大品類。那從這個產(chǎn)品出發(fā)我們可以看到的是它侵犯的是對方的哪些專利？
孫磊：這個案例有一個比較大的特殊性。即其侵犯的不是玩法，而是手勢。我們知道三消游戲一般來講都會有一個手勢存在，而這個手勢就是對方國外企業(yè)申請的專利。但為什么說他有特殊性？因為首先游戲的發(fā)明專利非常難申請，其次手勢類的專利在中國根本沒有辦法申請，必要要綁定一個設備，比如說手機或者是顯示器等才可以。但在國際范圍卻不是這樣，它是允許申請純手勢專利的，因此中國廠商如果未來做三消，在手勢這個領域可能就要考慮如何去規(guī)避。
獨聯(lián)體：這就是我想問的，之前我們在行業(yè)內的很多案件中都會聽到一種說法是法律不保護玩法。但是剛才又說手勢類或者是規(guī)則類的發(fā)明專利？這二者好像不大一樣，我們應該如何去區(qū)分它？
孫磊：剛才我們說過知識版權三駕馬車，版權、商標和專利。版權我們通常會說不保護思想只保護表達，即所謂的玩法規(guī)則不受版權法保護。但是專利則不然，專利保護思想，只要你能夠將你的思想實體化，將整個流程出清楚，并且付諸于商業(yè)方法是可以申請專利的。從這個角度來說，思想保護可以用專利申請去實現(xiàn)，但為什么版權不保護思想呢？很大程度上源于兩點：
第一是法律認為思想層面不應被人為壟斷，應該允許大家都去使用使得創(chuàng)意加速。
第二是如果這套思想真的有價值，并且足夠具體那么應該有專利來保護你。這也即意味著你本身已經(jīng)有了一個保護渠道，它并不會放在市場上沒人管。這是專利法和版權法不一樣的地方。
我們舉例來說，如果你請的專利代理人和你的律師寫專利的技巧足夠好。那么理論上你是有可能將手勢專利通過與商業(yè)方法結合的方式過審的。這就是專利和版權的區(qū)別，因為專利更多是針對于商業(yè)方法而言，而商業(yè)方法其中就包含了游戲規(guī)則。
獨聯(lián)體：那回到出海來說，其實SLG、三消這些都是我們出海的一些大類型。也是主要的吸金類型，為了規(guī)避這種可能出現(xiàn)的侵犯專利的現(xiàn)象我們可以采取哪些防御措施？
孫磊：首先如果是一家大廠，推出的又是一款核心的旗艦級大作。那么我認為你一定要在前期做好專利的排查與檢索，這其中專利的檢索分為國內和國際檢索。即相關的哪些專利你可以和誰去申請。如果確實有一些隱患，那么你不妨去直接找這些公司拿一個專利授權。也許這個價格并不便宜，但還是要比你之后被人狙擊更合適。
我們試想一下，一個游戲參與到國際化角逐中去，前期的測試數(shù)據(jù)留存、ROI等等屬于核心機密，只有你自己知道。在這種情況下等于沒人知道你這個游戲能成功，所以一般對方對于授權金并沒有太高的預期。但是當你的產(chǎn)品真正在國際范圍做的風聲水起，隨便打開一個網(wǎng)頁都可以讓人知道你的月收入在五千萬美元左右。這個時候對方來狙擊你開的價格一般是五個億美金起。因為對方的邏輯是這個數(shù)字并不高，它僅僅是你產(chǎn)品一年的收入。
所以從這個角度來說，如果我們是一家上市公司在做封測的時候發(fā)現(xiàn)這個產(chǎn)品已經(jīng)非常不錯，或者說對產(chǎn)品本身非常有信心。那應該在前期去主動的拿一部分授權，舉例來說某款產(chǎn)品測試數(shù)據(jù)是非常出色，在這個情況下我的觀點是一定要去拿專利授權。因為你是一家上市公司，等產(chǎn)品成功了，財報需要將你的財務數(shù)字公開。在這種情況下在去拿專利授權是什么樣的價格呢？
當然確有一些小廠或者是當前也不確定產(chǎn)品是否能成功的現(xiàn)象存在。在這種情況下可以做的是有針對性的買一些初級的專利包，通過權屬的變更使得自己的公司具備有初級的防御能力。這并且這些初級的專利包有不少是針對于匹配模式或者是通訊模式的，在這種情況下旗下幾乎所有游戲都可以用到。這是一個風險低，見效快的方式。
第二，對于公司旗下產(chǎn)品的一些核心專利仍然要找專業(yè)團隊去進行挖掘。比如說一家公司的主要品類就是三消類，或者說就是SLG、放置類。那你就去找一些針對于這些品類的相關專利進行布局。進行這些布局好處首先這是你的核心產(chǎn)品，沒有任何損失。其次是以后的新產(chǎn)品還可以重復使用。這里涉及到公司戰(zhàn)略和選擇的問題。
比如說多益，如果他們對于專利進行布局一定是圍繞《神武》系列這個產(chǎn)品進行布局。因為首先其它的像三消游戲等不是它的主力產(chǎn)品，對它而言完全可以不去布局。第二《神武》系列本身產(chǎn)品的盈利能力是穩(wěn)定的，且生命周期更長，因此圍繞他進行布局是一種值得參考的方式。
在比如說像樂元素，它的主力產(chǎn)品就是三消。以后出的新品也是三消游戲，那么整體的專利布局方向一定是以三消為基礎進行的。無論是作為防御還是發(fā)起進攻，還是去打擊競品，只要在有專利的情況下這都是我手中可以打出的牌。
從以上兩個方向你就可以看出，我們的公司在申請專利布局時是要去選擇的。不要去為某一款游戲申請專利，一定是要圍繞未來兩三年的產(chǎn)品矩陣和核心產(chǎn)品去進行專利挖掘的。但總的來講，我覺的申請專利時一定要明確自己的訴求與對游戲未來的預期。這決定了你愿意在其中投入多少專利成本。
獨聯(lián)體：在游戲行業(yè)里常常會有這樣的案例。一個小公司人并不多，資金也不雄厚。但因為一個游戲突然成為爆款而成功，在這種情況下他們在前期除了買專利包還要去怎么做？
孫磊：這種現(xiàn)象肯定是存在的，但的確會比較麻煩。
拿《弓箭傳說》的發(fā)行商海彼游戲舉例，他們的公司規(guī)模不大，2019年因為《弓箭傳說》而為人所知。在這種情況下最好的辦法是他們能夠用一種方式比如說買專利包去拿到一些現(xiàn)成的專利，從而做好防御工作。這是小團隊在短期最容易實現(xiàn)的一種方式。
但這只是第一步，如果你這家公司生存問題解決了，并且未來要長遠的耕耘在一個領域的話。比如說海彼游戲在《弓箭傳說》之后，他們推出了《企鵝島》等幾款超休閑游戲。我當時給他們的建議就是將這些超休閑游戲中的共性進行一下挖掘然后去申請一個專利，對于中小團隊來說我認為這是一個比較合適的方法。當然在這其中可能他們會考慮一些個性化元素比如說“弓箭”等等，那我的建議是他們去直接買專利包。
事實上對于大多數(shù)的中小團隊來說在此方面更為值得注意的一個問題是前期沒有法務，中后期招聘法務之后可能發(fā)現(xiàn)法務的方向不是做知識產(chǎn)權的，而是做資本的。當然這其中確實有融資層面的考慮，在這種情況下初級防御可能就顯得更為重要了。
獨聯(lián)體：還有一種情況，如果的確有一家游戲企業(yè)想要對旗下自研的游戲做游戲發(fā)明類的專利申請。那么就您來看到的案例他們往往會有哪些誤區(qū)存在？
孫磊：就我過往的了解來說，有兩點存在。
第一是專利權的申請過于粗糙。換言之一個律師職業(yè)層次的好壞可能直接決定你這個專利質量的高低。我們在申請專利時通常是要分為主權要求以及從權要求。在大多數(shù)的情況下我們會主權的要求寫的較為寬泛，而后將從權的要求按照權一、權二、權三、權四較為細化的一一做答申請。這樣做的好處是不把雞蛋放在一個欄子里，如果真的是某一個專利要求有問題，那僅僅是這一項不能保住，變成部分無效，而不會使得全部專利都會無效。
比如說頭幾年曾經(jīng)有這樣一個案例，一家上市公司將旗下的產(chǎn)品的某一個操控方式申請了發(fā)明專利。但這個發(fā)明專利寫的太粗糙，即我剛才說的將所有的雞蛋放在了一個欄子里。最后的結果是當競品出現(xiàn)引發(fā)訴訟時，對方通過其中一項專利要求指出問題并且將他的全部專利申請無效掉了。
第二是當在訴訟過程中，我們有些廠商會認為主審法官對于游戲行業(yè)并不了解，其實這個思路也是錯誤的。比如還拿我之前說的這個案例來舉例的話，他的主審法官是一個80后，并且也玩游戲。最后當時競品公司舉出了一個美國代理引進的游戲所使用的相同的操控方式做為例證，最后的結果是法官由于平時玩游戲對這些也非常了解，最終做出的判決對于這家競品公司來講顯然是事半功倍的。當然這其中也有這個專利權寫的太粗糙的原因，比如說這個法官我們在私下溝通時對方就曾經(jīng)表示過：“這個專利寫的確實有問題，對方只要能夠引證其它游戲在先，那確實能夠將它的專利無效掉。”
獨聯(lián)體：這個其實已經(jīng)不僅僅限于出海了，國內似乎也開始有針對于專利權的訴訟案件了。那么針對于您剛才說的國內的專利訴訟趨勢您是怎么看待的？
孫磊：北京知識產(chǎn)權法院其實在之前出現(xiàn)過一個案子給了我們警示。是一家美國的公司來中國大陸起訴任天堂的Switch侵犯專利權。我們最初感覺非常有意思，為什么一個美國公司要來中國起訴日本的Switch。后來聽到消息騰訊要代理國行的Switch，這才明白他們的目的不是日版的Switch而是國行，換言之背后的對象是騰訊。這個案子就告訴我們今天NPE已經(jīng)盯上了中國，并且將會在未來在中國市場發(fā)起訴訟。
但事實上這個情況并不是今天開始的，在早前其實就有發(fā)生，只不過是被一起刑事訴訟案件給延遲了。在頭幾年上海曾經(jīng)有過這樣一個判例，上海一家上市公司被NPE盯上，對方上門要求索賠。當時上海這家上市公司選擇了報警處理，而后上海檢察院真的就把人抓了。抓完之后是按照敲詐勒索罪做的判決，當時這個案例在國內引發(fā)了較大的爭議——盡管說是專利流氓，但這個專利不管是買的還是自用，他的確是真的。而去維權和敲詐勒索也明顯有所不同，這起案件在當時使得海外的NPE放緩了進入中國市場的腳步。
但時間進入到2019年之后，這起案件終審完畢時通過卷宗我們發(fā)現(xiàn)法官的判決書寫的非常有技巧，他最終只指認了兩個行為構成敲詐勒索。即這個人先后多次打電話到上市公司要求談判，這些行為都沒問題。但最終的結果是有兩個專利已經(jīng)談妥了最終授權方案，拿到授權金之后他說不行我要再收一次，這個行為最終被認定為敲詐勒索。
這個判決最終就提供了一個風向。即專利維權如果反復要肯定是不行的。但前面那些維權、專利如何獲取、自己用不用？這些都不構成敲詐勒索，在這種情況下海外的很多NPE也嗅到了風聲。按照我的預估最快2020年底可能在國內就會有這種NPE的出現(xiàn)。所以我覺的很多廠商一定要開始專利包的儲備，現(xiàn)在去購買肯定要比之后“被維權”時便宜。
獨聯(lián)體：那回到咱們剛才提到過的一個問題。專利本身有自己申請的，也有買的專利包。當不可避免的遭遇到了專利維權之后。結合這種身份的不同他們普遍的做法有什么不一樣？
孫磊：事實上無論是在國內還是在海外，專利的維權分為兩種。一種是NPE，通常以小型的個人公司為代表。相比之下他們的目標非常明確就是要錢，他們會很直接的找到你去談一個價格。
但還有一種情況是大公司如IBM、微軟等自身申請的專利，而你在不自知的情況下真的侵犯了它。在這種情況下對方的策略一般是給你發(fā)律師函，而后將你告上法庭。剛才我們也說過在美國的律師費通常是很高的，他們通常是通過這種方式來讓成本拖垮你。在你覺的成本過于高昂的情況下，倒逼你去找他和解。在這個時候他們在去開一個天價的和解費用，這通常是大公司的套路。
獨聯(lián)體：不管國內國際，如果說我作為一個玩法專利的所有方。確實發(fā)現(xiàn)有一款產(chǎn)品是侵犯了我的專利權，那么在這種情況下我最應該注意的是什么？
孫磊：證據(jù)的固定。當你發(fā)現(xiàn)確實有游戲侵犯了你的專利權，那么在這種情況下你首先需要進行公證，將這個游戲侵犯你的權利的部門一一進行證據(jù)固定并且公正。這個工作非常重要，因為網(wǎng)絡游戲的運營是一個長線的工作。隨著時間的推移侵權方也許會逐漸開始規(guī)避侵權內容。在這種情況下如果前期沒有進行證據(jù)固定又想去訴訟維權的話只能按照最新的版本去打官司，這其實是非常困難的。
獨聯(lián)體：圍繞這一點我想多問一下，代碼泄漏這件事情在今天比較少見，但不代表不存在。當確實源代碼泄漏或被人盜用時，對方不可避免的會在源代碼外做一些外殼處理。在這個情況下為了取證不可避免要做一些反編譯工作，但這個行為似乎也是違法的……
孫磊：這點你說的對。如果能夠證明對方的源代碼是抄襲我方游戲的話，那么它引發(fā)的就不是民事訴訟，而是一場刑事訴訟。當有95%以上的代碼相似時，即可以宣告對方侵犯著作權罪。
但對于被侵犯方來說如何舉證確實是一個難點。在這里我們通常的做法是拿到源代碼后自己先破解一下，截取一段到四段如果發(fā)現(xiàn)相似度可以到80%以上。那么我們就可以將這段東西交給專業(yè)的第三方鑒定機構進行鑒定，并且去申請破解。這種情況下不屬于反編譯而屬于官方破解，破解之后我們可以以此為證據(jù)去報案。
獨聯(lián)體：今天在出海這個領域對于中國廠商有一個比較有意思的事情。不能說我們沒有法律意識，但的確相較于專利權來說，大家往往更重視版權。這二者字面上確實能夠理解不同之處，但是在實際操作中他有什么區(qū)別？
孫磊：首先版權對應的條約是《伯爾尼公約》，這個公約基本明確了版權采取的并非是強制登記制度。即作家只要在保留原有底稿的情況下，即可證明自己是原作者。而在世界范圍大多數(shù)國家也并不強制進行版權登記，只有極個別地區(qū)如印度才會要求進行強制的版權登記。
但為什么由此仍然需要進行版權登記？因為在一些國家和地區(qū)如美國，如果要就版權進行起訴的話，一個大前提是必須進行版權登記。在中國也是一個道理，理論上原作者將小說的底稿留住，制作人留下自己的游戲源代碼那么即可證明自己是作者。但對于游戲發(fā)行商來說，為什么我們要版權登記？因為先不說法律層面的考量，游戲上渠道時對方就要求提交必要的知識產(chǎn)權登記文件。以前App Store在國內不需要，但從2020年開始App Store也需要了提供相關的版權證明。而在將版號囊括進去的情況下，版權證明其實就包括三點：專利、版權、商標。較于商標和專利權需要較長時間的申請批復，版權本身是沒有任何門檻的。當發(fā)行商或研發(fā)商渠道提交版權證明時，即視為對方承認了作品的版權。
那么具體到版權本身來說，他其中也分為軟件代碼版權和美術作品、文字作品的版權。這兩種版權是分別獨立的，比如說軟件代碼版權需要申請的是軟件著作權。而美術形象則需要將例如圖標，主要人物的美術進行版權登記。而在文字作品上也可以把策劃文檔和說明進行登記。此前我們常說重視版權，其實主要指的就是這一點。
但在這里我們需要說明的一點是我們通常指的版權是指IP，而這不過是知識產(chǎn)權中的三駕馬車之一。對于游戲的商務和市場從業(yè)者來說，我們主要去考慮的是如何將游戲發(fā)上渠道，因此相較于專利權往往更看中版權以及商標權，因為在今天這二者是像App Store投訴的一個重要依據(jù)。比如說一個游戲的ICON或者LOGO跟我的打擦邊球，而在我有商標證書的情況下是可以像App Store證明對方侵犯我的商標權，并以此要求將之下架的。當然這些東西并不需要在過包的時候就上傳，中后期也是可以的。
但專利權為什么大家不重視，至少在前期不重視。因為在像應用商店投訴的時候，你會發(fā)現(xiàn)蘋果一般只會審核商標和版權，并且對這二者的侵權做出是否通過的依據(jù)？拿商標來說，兩個一樣的商標誰在美國有商標證那么誰是最終的獲利者，或者說一個美術作品能夠拿出版權登記也可以判斷出來。但是專利不同，這件事情對于蘋果來講太復雜了。所以很多廠商會有一個錯覺，覺的這個東西在申訴的時候沒有用，還花不少錢那我要它干嘛呢？
獨聯(lián)體：那具體到IP版權，我們在海外遇到NPE的情況多嗎？
孫磊：如果不談專利，其實在國際范圍內中國廠商自己扮演流氓的機會可能會更多一些。
為什么這么說呢？因為大多數(shù)發(fā)行將自己的游戲拿到海外第一件事就是做本地化，本地化最好做的方式一定是找一些熱門的IP與形象抓眼球，并且達到迅速帶量的效果。在這種情況下我們可以看到很多國內的游戲在國際范圍內其實是或多或少的都對一些知名的IP有所借鑒的。這其中不乏一些大廠，最近幾年我們也確實看到了一些此類的訴訟。
但這件事情不是完全不能做？如果做的好叫借鑒，如果完全的復制就是抄襲。很多人在對于借鑒這個概念的定義上是存在誤區(qū)的。比如說《魔獸世界》是個大IP，有些廠商就會認為我把其中的人物形象全部Q版化這就不叫抄襲叫借鑒，事實上這是錯誤的觀點。
抄襲和借鑒的區(qū)別在于什么呢？如果有一家公司的確對標一個競品或者是一個IP想去借鑒其中的元素。那么一個重要的點即是一定要有自己的獨創(chuàng)性部分，在美國和韓國尤其看這兩方面。如果說你的美術形象最核心的東西全是別人的，自己沒有一點獨創(chuàng)性那么這還是會被歸為抄襲之列。
舉例來說，《火影忍者》中的漩渦鳴人是一個經(jīng)典形象。他的特點是有小胡子，咪眼，爆炸頭。如果我做一個人也是咪眼、有胡子并且是爆炸頭，但是總體的人物設定、技能設定和人物服裝都和漩渦鳴人不同，那從法律上來講這個改動即可被視為是致敬或者是借鑒，盡管大家第一印象是這個人和漩渦鳴人有些像。
但如果說沒有以上的人物設定、技能設定相關的不同。僅僅是將漩渦鳴人的衣服從黃色改成綠色，爆炸頭上帶一個帽子，把胡子從六根變成其它數(shù)量。那這種情況下即構成抄襲。
獨聯(lián)體：簡單來說就是高級抄襲和低級抄襲的區(qū)別？
孫磊：對，因為今天我們看游戲行業(yè)的發(fā)展史實際上就是一個借鑒的歷史。真正憑空而出的玩法在早期是存在的，但在今天大都是復合型玩法，未來的趨勢也是這樣。因為游戲行業(yè)今天的試錯成本越來越高，去研發(fā)一個全新的玩法出來不確定因素太多了。所以在這種情況下你首先要去對市場做一個甄別，哪些玩法有風險？那就不要去踩這個坑了。哪些設計是被市場所認可的，那我們就去對標。
在這種情況下我們就一定要對產(chǎn)品進行合規(guī)，并且我的建議是一定要把合規(guī)檢查的流程提前。這其中特別是一些大制作，高成本的項目猶為重要。你看今天很多的美術都是精模，在這種情況下你不能最后都做完了，定模了之后給我看，我告訴你哪塊出問題了你對我講已經(jīng)做完了沒法改。
之前有一個FPS游戲就踩過這個坑，F(xiàn)PS游戲的風險在于地圖，主要看的是英雄設定、地圖以及資源位置的擺放。這幾個點全都做好規(guī)避后就沒大問題，但這個產(chǎn)品最大的問題是這些基本上沒做。給我看后我說這張圖不行一定要改，他們說現(xiàn)在我改不了，因為這張地圖直接對應玩法，改了以后整個玩法就要重做。最后他們的折衷方案是把墻壁換一個顏色，但是最后的結果是根本沒用。而在今天這個游戲的這張地圖也已經(jīng)被刪除了。
除了美術層面，數(shù)值層面也是一個評判抄襲與否的參考依據(jù)。今天法院在判定數(shù)值相似時不會采取完全相似才認定抄襲。而是別人30，你32，別人40，你42也認定是抄襲。在這種情況下我讓你在后期把數(shù)值時進行一個大幅度的修改，那可能涉及到的是經(jīng)濟體系、玩法、平衡性等多個領域。做不好的話可能整個游戲就崩潰了，正是基于這樣的原因我們一定要在研發(fā)前期就去做合規(guī)處理。
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