現(xiàn)實場景的游戲化應用爭議？掉進這個坑里的產(chǎn)品包括《使命召喚》系列和《GTA5》

導語

文：孫磊

獨聯(lián)體在上周曾經(jīng)發(fā)出了孫磊律師的《今天讓我們來聊聊一個出海領域人人都說重要，但卻沒人不踩坑的問題（上）》，在這篇文章中，我們詳細探討了游戲出海中愈發(fā)重要的數(shù)據(jù)隱私問題。

而在今天的下篇中，我們來繼續(xù)探討一個更為重要踩坑的問題即是游戲中現(xiàn)實因素使用的問題。而在歷史上，EA、Rockstar等大廠都在這個問題上踩了坑。而隨著越來越多的中國廠商出海，在本地化層面這個問題也顯得愈發(fā)重要起來。

接下來，我們就來探討一下這個問題。

游戲中使用的現(xiàn)實元素

對于游戲內(nèi)使用現(xiàn)實生活元素的案例，是目前除中國外其他國家和地區(qū)主要的侵權形式（還記得2019年筆者參與霓虹國的一次游戲版權保護的沙龍，在座各國的律師基本討論的都是競速類游戲中使用汽車的例子），我們基本對使用汽車會有一定的風險預期——第一，盡量不要使用；第二，攔不住美術使用，那么至少扣掉車標；第三，如果車標扣掉了，至少汽車柵欄、尾翼、 側氣口也要規(guī)避；第四，如果一到三美術都能接受，那么車身上加上大量的涂裝吧?？傊覀兒头▌斩紩徊揭徊胶兔佬g協(xié)商，盡量規(guī)避，有的公司也會特意去要個授權，正好也能作為聯(lián)動營銷。但兩難的是：有些東西不是你想買就能買的，比如愛情，比如軍武設備。

基本所有的TPS和FPS都會涉及大量的武器，除了個別科幻風的游戲美術會設計一些武器造型，大部分都是來源于現(xiàn)實題材中的軍武，那么問題就是——似乎沒有廠商能（或者愿意）去向軍火商索要其武器的“授權”——我甚至都可以腦補這個畫面會有多刺激。

“你好，是圖拉兵工場嗎？我來和您談談卡拉什尼科夫半自動突擊步槍作品第四十七號的生意”

“……你直接說AK47不就得了嗎，要多少？”

“那啥，要授權，所以法律合同名稱要專業(yè)”。

“請去伊熱夫斯克尋找卡拉什尼科夫武器設計局獲取授權，我們只負責生產(chǎn)?！?/span>

“噠噠，噠噠，噠噠噠……”

那么，到底到底出海中，我就是用了，能有啥風險呢？我們可以看幾個案例：

【案例1】

Electronic Arts, Inc. v. Textron, Inc., et al（2013）

EA在《戰(zhàn)地3》游戲中未經(jīng)授權使用原告所生產(chǎn)的直升機名稱，簡要判決中法院駁回EA的動議，法院認為玩家會誤認為原告與游戲作品具有關聯(lián)關系，（“it is plausible that consumers could think [the helicopter manufacturer] provided expertise and knowledge to the game in order to create its realistic simulation of the actual workings of the Bell manufactured helicopters.”）該案件最終以和解告終。

【案例2】

P.S. PRODUCTS, INC. v. ACTIVISION BLIZZARD, INC.,（2014）

動視暴雪在《使命召喚：黑色行動II》中未經(jīng)授權使用了原告生產(chǎn)的眩暈槍，法院認為“[n]o reasonable person would purchase defendants’ video game believing that they were purchasing plaintiffs’ stun gun.”（被訴行為不構成對外觀設計專利的侵權），法院駁回起訴。

【案例3】

Mil-Spec Monkey v. Activision Blizzard（2014）

動視暴雪未經(jīng)授權在《使命召喚：幽靈》中使用了原告的angry monkey形象作為游戲中的眼罩，法院認為“[G]iven the huge success of its ‘Call of Duty’franchise, Activision understandably has made every effort to affirmatively negate any possible confusion regarding the source of [its game]”（不會造成玩家的混淆）

【案例4】

E.S.S. Entm't 2000, Inc. v. Rock Star Videos（2006）

R星在GTA中未經(jīng)授權基于實際的脫衣舞俱樂部“Play Pen”在游戲中設置了一個與其基本相同的名為“Pig Pen”的脫衣舞俱樂部，法院認為：Grand Theft Auto did not create confusion “as to the source or content of the work” because the strip club was only “incidental” to the video game, the actual strip club was not related to the video game, and consumers were not likely to think that the strip club owners had created the video game.（不會造成玩家的混淆）

GTA5中的標識

GTA5中的標識

原告脫衣舞酒吧的logo

【案例5】

Bouchat v. NFL Properties LLC,（2012）

被告在其游戲《Madden NFL》中未經(jīng)授權使用原告享有著作權的隊徽，using an artist’s copyrighted logo on football uniforms in the video game Madden NFL was not transformative and did not constitute fair use. Use of the logo was not transformative because the logo was used in the game in the same way the logo was used in the real world—on football uniforms. The court also held that the commercial motivation behind including a copyrighted logo in a video game weighed against a finding of fair use.1（不構成轉換性使用）

我們看了判例會更懵——國外主要判斷標準是“玩家的混淆與否”，但似乎有判混淆的，又有未判混淆的，到底老外的點在哪兒呢？

1、綜合考慮案件的數(shù)量和時間跨度，涉案元素原權利人利用訴訟追究電子游戲廠商侵權責任的案件數(shù)量較少，暫未形成一定規(guī)模；

2、原告向游戲廠商主張侵權的路徑主要包括商標、外觀專利、美術作品著作權三種路徑，其中，至今為止權利人使用較多的為商標權侵權，但考慮到論證涉案元素構成美國商標法案（LANHAM ACT）下的商標（是否注冊、涉案元素本身的特征）、美國憲法第一修正案對作品表達的保護以及認定侵權要件中對于造成消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的證明難度，最終判決支持商標權侵權的概率較低；

3、根據(jù)美國判例法，認定外觀設計專利侵權需采用“普通觀察者測試”（ordinary observer test），即兩個產(chǎn)品過于相似以至于普通的觀察者在購買侵權產(chǎn)品時會誤認為自己購買的是原專利產(chǎn)品。而由于真實世界與虛擬世界之間的存在的客觀壁壘，在游戲中使用真實世界中的外觀專利并不可能造成上述混淆，因此，按照外觀專利侵權思路起訴游戲廠商的成功率非常低；

4、采用著作權侵權路徑追究游戲廠商侵權責任暫時僅有1例，且此案中不涉及3D元素；具體到槍支而言，一般在實踐中槍支或軍械生產(chǎn)商將此類產(chǎn)品進行版權作品登記的實例較少，而在無登記支持的情況下，論證槍支和軍械設計圖屬于著作權法保護的作品存在一定難度（作品的非實用性要求），所以我們會發(fā)現(xiàn)，2019年底的《穿越火線》訴《全民槍戰(zhàn)》案中，法院并未支持原告對于槍支的訴訟請求，因為原告本身也沒有獲得軍火商的授權，所以法院僅比對的是“原被告槍支的原創(chuàng)涂層”。

5、在業(yè)內(nèi)實踐中，軍事武器類都會申請外觀專利和商標，而因為實用性問題，基本難以獲得版權登記（美國版權登記采取實質(zhì)性審查標準，見Atari Games Corp v Oman案），故目前沒有以版權侵權進行訴訟的案例。

6、在游戲業(yè)內(nèi)實踐中，F(xiàn)PS、TPS游戲中，實踐中多以“臆造槍支型號”、“修改槍身”、“修改槍支彈夾”等方式進行規(guī)避。

那么，使用文物呢？

超過版權保護期的文物，本身已不存在版權，進入公有領域可以任意使用，但各美術館或博物館享有對不同文物進行拍攝，照片作為攝影作品，美術館或博物館可以就此享有著作權，故業(yè)務后續(xù)使用時，禁止直接使用或者套圖使用美術館或博物館在網(wǎng)絡上的文物照片，要根據(jù)照片進行較為明顯的二次創(chuàng)作。當然，使用中，應秉持“美化”、“藝術化”，大家都不會輕易“丑化”，但“娘化”呢？

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同時，我們也要注意輿情的影響，因為不同國家對于此的接受程度并不一樣，日本接受程度高，但東南亞國家則存在較大風險。